李峰：外資并購視角下的公司的内部和外部監督機制

外資并購作為跨國直接投資的一種方式是晚于傳統的“綠地投資”的，在中國則更晚了。在20世紀90年代之前，外資并購主要發生在美國，英國等發達資本主義國家之間。但進入20世紀90年代以來，外資并購随在世界範圍内發展起來，進而有了超過“綠地投資”之勢，近些年的數據顯示表明，外資并購的金額已經超過了“綠地投資”的金額。跨國并購在國外發展的勢頭是相當迅猛的。随着我國對外開放的不斷深入以及我國成功地加入WTO，使得我國的投資逐步的納入了國際投資趨勢中，我國成為外資并購頻繁發生的國家，同時，我國的企業也積極的參與到了對他國企業的并購中去。目前從我國的經濟發展現狀來看，外資更加親賴于并購方式組建公司。可以預見的是，外資并購在我國并購的态勢還将增強。但是，問題仍然存在，對該行為的監督機制的建立不可避免了。

一、首先必須明确的一個問題：公司法與外資并購立法的關系----國際視角下的外資并購

目前我國存在兩套公司法制度，一是公司法，适用于所有内資建立的有限責任公司和股份有限公司。二是外商投資企業法。即三資企業法。公司法第218條規定“外商投資的有限責任公司和股份有限公司适用本法；有關外商投資的法律另有規定的，适用其規定。”六部委新近出台的《外國投資者并購境内企業規定》第九條 “外國投資者在并購後所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業享受外商投資企業待遇。外國投資者在并購後所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境内非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書（以下稱“批準證書”）。登記管理機關、外彙管理機關分别向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照和外彙登記證。這就提出了一個問題，外商投資企業在那些方面适用公司法？外資比例不低于25%，除了成為享受優惠待遇的标準外，在公司法上有何意義？加注“外資比例低于25%”字樣，又有何意義，它在适用上與其他外商投資企業有何區别。兩套公司法制度的區分不僅在我國加入世界貿易組織後沒有必要，而且已帶來了适用法律的麻煩。因此，在完善公司法的過程中，必須将外商投資企業納入公司法的管轄範圍。同時，因并購而引起的公司法的事項應統一接受公司法的調整。至于外商投資的優惠問題則不屬于公司法範疇。（參見 王保樹 主編《公司收購：法律與實踐》）

作為我國是否應該對外資并購行為專門立法呢。我認為我國卻不應該制定專門針對外資并購方面的專門的法律，因為這種做法明顯有區别對待之嫌，更使得我國在國際競争政策的談判中處于被動地位。而我國新近由商務部等六部委所頒布的〈〈外資并購境内企業的規定〉〉可以說隻是一個臨時的救濟措施，因為我國所面臨的外資并購境内企業過程中的反壟斷現象已經出現，而且有愈強之勢，這不能不讓我們擔憂。而從國際上的競争政策的協調和統一化的角度來看，我國的做法則會受到置疑。但是，目前或相當長的一段時間來看，國際社會對于此項問題是不會達成一緻的意見的。競争政策在WTO多次回合談判中的屢次失敗就可見一斑。而從整個國際經濟法的發展以及我國在WTO中所做的承諾來看，我國更應該将外資并購問題在公司法體系下進行探讨。

二、公司治理的内部監督機制和國家視角下的外部監督機制，如反壟斷機制等等

（一） 内部監督機制------職工權益的保護的角度

外資并購中國公司雖然會在一定程度上促進該公司的發展，但是這主要是着眼于外資帶來的技術，資金，管理模式等方面的優勢，在具體到公司的日常管理和監督上面，仍需要通過公司内部的治理和監督機制來保證外資并購後的公司能夠更好的運營。外資并購的契機給我國公司發展注入了新的血液，但是我們必須要建立健全的公司内部監督機制來保證被并購後的公司能更好的發展（因為，在很多情況下，目标公司并非是經營不善的）倘若不加強對其的内部監督，其對我國的公司，尤其是國有公司造成的損失，必将是巨大的。但這隻是對其進行監督的一個方面。

公司監事會是公司的法定，當然監督機構（包括未設監事會的監事），其對公司的日常經營和重大決策進行監督。我國新修改的公司法在第52條至57條對公司監事會和監事産生的方法，職權，決策機制做了較為詳細的規定。尤其在公司法第54條對其職權的規定，明确了其在公司監督機制中的核心作用。此外在第71條對于國有獨資公司的監事會的規定，第118到120對于股份公司監事會的規定。這些都是對公司的内部監督起作用設置。因此，外資并購後的公司的監事會或監事的設置以及監督職權的行使必須嚴格執行對于監事會的要求。其重要性更加體現在國有公司上，對于外資并購國有公司時，應該如公司法71條的規定，“國有獨資公司監事會成員不得少于5人，其中職工代表比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會成員由國有資産監督管理機構委派，但是，監事會成員中的職工代表由公司職工代表選舉産生”這一規定更強化了職工在監督公司管理工作中的作用。但遺憾的是，這樣的強制性規定僅僅體現在國有獨資公司過程中，而在有限責任公司，股份有限公司中則沒有對職工在監會會中的地位做強制性規定。之所以這麼說，我認為可以從外資在我國并購的事例和我國公司對外國公司并購的做法的比較中得出：外資在華并購所形成的公司是否會允許公司的職工參與到監事會中對其管理工作進行監督呢？這本身就是個疑問，雖然我國公司法在國有獨資公司中明确了這一點，但是必須看到的現實是，外資在華并購的目标公司通常并非這些國有獨資公司（這當中可能會有政府主管當局擔心國有資産流失方面的考慮，從而會對外資并購造成些許障礙）。而對于那些在我國成立的有限責任公司和股份有限公司則不會有這樣的考慮，反而會排除一切阻礙去促使外資對其并購的完成。這不能不說是一種不平等待遇的表現了。就涉及到利害相關者利益的保護問題。外資并購中，作為目标公司的企業職工來說，他們理所當然的是利害相關者，因此，其利益必須受到考慮。而作為公司管理的監督者的監事會來說，則職工的利益應該受到保護。因此，我認為在外資并購後的公司的監事會中應該有職工的地位，而且應該是強制性的。同時，在目标公司的針對外資并購的決策中，同樣應該有職工代表的聲音。而這一點是為我國公司法所欠缺的。利害相關者在公司治理中的作用越來越重要，德、日等國的經驗也表明，公司治理中考慮利害相關者的利益對于公司的穩定發展、長期績效的提高意義重大，利害相關者理論已經成為公司治理理論的重要組成部分。英國《Hamper報告》、《美國商業圓桌會議公司治理聲明》對利害相關者權利的保護、利害相關者參與公司監督管理做出了細緻、明确的規定。英美雖然沒有通過法規明确規定職工在治理中的地位，但現實中企業都采取變通的方式，即通過員工持股計劃，吸納職工參與公司治理活動。截至1998年，美國350家最大公司中有近30％實施了員工持股計劃，用于員工激勵計劃的股票平均占股票總數的8％，在計算機公司這一比例達到16％。與此同時，近年來知識經濟和網絡經濟的興起，正從根本上改變着企業的内外部環境，人力資本的地位日益受到重視，高技術人員不斷增多，多種主體共同參與公司治理的趨勢業已突顯。雖然公司治理的主體可能因經濟、社會和文化的不同而略有差異，但在各種模式下，各國都把提高治理效率作為自己的目标，不斷強化利害相關者（股東，債權人，員工等）的治理地位，從而使得公司治理的主體範圍不斷拓廣。

而從我國公司對外國公司并購所采取的做法來看，則是值得我們反思的。比如，我國的公司并購國外的公司通常都會考慮到目标公司的職工權益的保護問題。如我國的中海油收購優尼科案，中海油就強調了此次收購不會削減原優尼科公司的職工。從這點來看，就可以充分看出國外對于職工權益的重視。而反觀外資在華的并購，則很少會涉及職工權益的保護問題。這就需要我們的公司法對此應有明确的規定，如規定外資并購我國公司必須有目标公司（即我國的被收購公司）的股東大會或股東會的百分之幾的股東同意，其中職工代表要占到百分之幾。而在外資并購完成後，監事會中同樣應該有職工代表，如可以借鑒有關國有獨資公司中的規定，監事會成員中職工代表比例不得低于監事會人數的三分之一。同時，在董事會中也應該明确職工代表的比例，而這看似生硬的數字模型是能夠很好保證職工這樣的利益相關者的合法權益的，如果職工并未試圖脫離公司的話（do not seek to deviate from the corporation）。

此外，對于中小股東利益的保護問題等等，同樣需要内部監督機制來加以完善。在此不做詳述。

（二）外資并購公司行為的外部監督機制----國家統一監管的角度

從外資并購公司行為的外部監督機制來看，則必須要明确并購行為對于我國經濟的影響。例如，外資并購我國公司的反壟斷問題，這已經成為當前的一個熱點問題。尤其是在我國的反壟斷法尚未出台，而僅依靠相關的規定來進行規制，如商務部等六部委新近出台的《外資并購境内企業的規定》的情況下，在此問題上仍有很多需要研究的問題。再如外資并購中涉及國際經濟安全的問題，這樣的提法也體現在六部委的規定中。但是，對于外資并購者來說，“國家經濟安全”的考慮就應該作為外資并購的監督機制。但是，對此仍有很多問題需要研究。如“國家經濟安全”其抽象性的分析。