河北經貿大學法學研究生論壇簡報（第六期）

主題：圓明園鼠首、兔首拍賣

時間：2009-11-27

地點：法學院模拟法庭

參加人員：2009級法學專業研究生

主發言人：王茜、韓和亮、逯堯、袁政

白楊、王洪強、李娜、張超

指導老師：包雯老師、田韶華老師、張振國老師、武建敏老師

嘉賓：胡玉勇書記、趙海峰副院長、張戰

主持人：黃維彬、姜豔豔

主持人：感謝各位老師在論壇籌備中給予的指導，感謝給位同學的踴躍參加。首先我們有請法學院的胡玉勇書記為我們緻辭。

胡玉勇書記的緻辭：非常高興來參加這個論壇，首先我要祝賀本屆研究生論壇的開幕。法學研究生論壇不僅給同學提供了展示自我的舞台，同時也提供了一個互相進行學術交流的舞台，相信在這個平台上對我們法學院同學來說，能夠更好的展現法律知識和拓寬我們的視野。同時我也相信，将來會有越來越多的同學能夠站在這個講台上來。在這個講台上進行學術心得的交流，學術成果的交流。另外我希望我們法學研究生論壇，能夠持續的、長久的和創新的開展下去。最後，預祝法學研究生論壇取得圓滿成功。

主持人：謝謝胡玉勇書記。下面論壇開始請各位主發言人依次發言。

白楊：謝謝主持人。對于本案中佳士拍賣行的拍賣行為我個人認為是屬于行紀行為，從而認定本案的主體則是：佳士得拍賣行和蔡銘超，并應适用法國國内法相關規定。

首先，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。”對于行紀合同的定義，還可從狹義和廣義上進行區分:狹義的行紀合同，僅限于動産的買賣合同及其他商業上的交易合同。廣義的行紀合同，是指以自己的名義，為他人的利益計算，進行法律行為的營業制度。

在大陸法系絕大多數國家中，多采廣義的行紀合同概念，相關法條例如《法國商法》第94條第1項規定:“以自己名義或公司名義為委托人進行活動者，為行紀。”

其次，行紀合同還有如下特征：一、行紀人的主體資格受到限制：行紀人隻能是經批準經營行紀業務的法人或自然人，顯然本案中佳士得拍賣行是具有相關經營業務權限的法人，即其主體資格符合行紀人的主體資格要求的。二、行紀人以自己的名義為委托人辦理業務:行紀人在與第三人實施法律行為時，自己即為權利義務主體，因而法律行為所産生的權利義務也均由行紀人自己享有或承擔。因為佳士得拍賣行作為行紀人其是以自己名義為委托人（基金會）拍賣獸首的，因而從此點看應屬于行紀行為，故其應該為權利義務之主體，其他不相關第三方則不應介入該私法債權行為中。三、行紀人為委托人的利益辦理業務:行紀合同中的行紀人雖與第三人直接發生法律關系，但因該關系所生的權利義務最終應歸于委托人承受，因此，在行紀人與第三人進行交易時，應充分考慮到委托人的利益，并将其結果歸屬于委托人。顯然本案中的一系列交易行為均是為了皮埃爾•貝傑-伊夫•聖羅蘭基金會這個财團法人的利益，符合行紀行為的該項特征。四、行紀合同的标的是行紀人為委托人進行一定法律行為，行紀人所提供的服務不是一般的勞務，而是須與第三人為法律行為.本案中佳士得拍賣行正是為了基金會的利益而與蔡銘超該第三人為交易行為，此交易行為即為行紀合同的标的。五、行紀合同是雙務有償合同、諾成合同和不要式合同：行紀人負有為他方辦理買賣或其他商事交易的義務，而委托人負有給付報酬的義務，雙方的義務相互對應;同時，行紀合同隻需雙方當事人之間的憊思表示一緻即告成立，而無須為實際履行，也無須有特别方式，因而它是諾成合同、不要式合同，本案中雙方就該獸首的拍賣價達成一緻合意該拍賣合同即宣告成立。綜上所述，我個人認為：法國佳士得拍賣行拍賣獸首的行為純屬于行紀行為，因為拍賣人是以自己名義為委托人拍賣商品的，故其應受法國國内相關法律加以調整。謝謝！

王洪強：我國《合同法》第四十四條規定：依法成立的合同，自成立時生效。從這一條我們可以得知合同的成立和生效是兩個不同的概念，而且對于有些合同也可能是訂立合同過程中的兩個不同階段。

合同成立,是指訂立合同當事人就合同的主要條款協商一緻。

一、合同的成立的一般要件：

1、須有締約的當事人，即：須有合同雙方或多方的當事人：

2、意思表示一緻：雙方理解并同意有關交易的要素

3、具有明确的“協議”：盡管在特定的場合口頭合同也是有效的，但是雙方簽訂的書面合同是大家認同的典型“協議”形式。

4、标的的确定和可能。

标的的确定，指合同标的在合同成立時已經确定或處于将來履行時可以确定的狀态。标的的可能，指合同标的客觀上有實現的可能。

二、合同成立的特别要件：主要是指依照法律規定或依交易習慣确定的，或當事人特别約定的合同成立要件。要物合同以書面為要式條件。

合同的生效,是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力,是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其産生的後果。

1、當事人締約時有相應的締約能力。

第九條當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。主體具有完全的行為能力人，指成年人并具有完全的意思能力

2、意思表示真實。

要求表意人的效果意思與表示意思一緻而且要求。合同雙方簽訂合同時，必須處于自身真實的意思在合同上簽字，沒有重大誤解，沒有欺詐、脅迫等情況。

3、不違反強制性法律規範及社會利益

要求合同簽訂的目的符合法律規定，有利于社會公共利益，如簽訂買賣毒品的合同就違反法律和社會公共利益，是無效合同。

從我們今天的案例來看。拍賣也體現了——要約、承諾方式訂立合同的過程。所以佳士得

拍賣行在法國的這次拍賣所構成的買賣合同是成立并且生效的。

李娜：正如法國大文學家雨果所怒斥的那樣：“天真的仿佛自己就是物主，将圓明園輝煌的掠奪物拿出來展覽。”獸首拍賣事件一出可以說一石激起千層浪。鼠首、兔首來源于中國是毋庸置疑的事實，那麼能否據此否定對圓明園獸首适用善意取得，持有人可否依據“善意取得制度”主張其所有權呢？這個問題是此事件的一個重要争論焦點，大部分學者從中國角度出發而進行否定，但此問題應該适用法國法進行判斷。我将從此角度進行分析。

首先，我們需要明确什麼是“善意取得”？善意取得又稱即時取得，是指無權處分他人動産的占有人，再不法将動産轉讓給第三人後，如果受讓人受讓時出于善意，就可以依法取得對該動産的所有權。《法國民法典》第2279條第1款之規定：涉及動産物品時，占有即等于所有權證書。此條明确了善意取得制度。另外，依據《法國民法典》第550條、第2268條、第2269條之規定，中國需要舉證證明持有人在取得這些文物之當時為“非善意”，這顯然非常困難，雖然圓明園之物被非法掠奪到海外是衆所周知的事實，任何購買這些文物的人都應該意識到隻有中國才是這些文物的最初所有人，因而都是“非善意”。但對這一常識的了解并不足以否認善意取得的存在，關鍵是中國必須證明持有人在“取得财産之當時”不具善意，實際上，這些文物在150多年間已經曆多次轉手，目前的文物持有人都不是當初掠奪文物的人，其所持有的文物也大多是從擁有明确法律持有證明的上家手中取得的，或者是在交易會、市場、公開銷售處購得的，至少他們在取得這些文物的時候是有理由主張其并不了解轉移所有權的證書有缺陷，有理由相信其在與一真正所有人訂立合同，因而也有理由主張自己在取得财産之當時是“善意的”。

綜上所述，持有人就可以根據“善意取得”主張所有權。

張超：各位朋友大家下午好，圓明園獸首拍賣事件發生以來，受到社會各界人士的關注，有很多朋友也跟我談到這個問題，他們都堅持根據國際公約有關規定，寄希望于法國官方歸還本應屬于中國的文物，今天我将就涉及到的法國是否參加公約以及溯及力問題和大家探讨一下。

首先，國際公約分為雙邊條約和多邊條約，隻對締約國有約束力。到目前為止，中國已經參加了四個文物保護國際公約（請看幻燈片）。但是，法國方面，作為文物的主要流入國家，不僅不講國際準則，不加入有關文物保護的國際公約，而且在其國内立法中将非法流入其國家的文物占有和買賣行為規定為合法，予以保護。其次，我們知道，很多國際公約中都沒有明确規定有關溯及力的條款,而且根據國際法有關規定,除條約另有規定外,條約并無溯及力,即條約不溯及既往。對于這次佳士得所拍賣的圓明園獸首，中國在加入《1995年羅馬公約》時對“曆史上被非法掠奪文物的追索權”做了聲明保留。雖然法國也有簽署,可法國的議會并沒有批準,因此對法國并沒有法律約束力。同時，聯合國教科文組織于1995年提出的“任何因戰争原因而被搶奪或丢失的文物都應歸還,沒有任何時間限制”，其中“沒有任何時間限制”有兩方面含義,一是不論戰争何時發生,二是可以在任何時候提出歸還要求。但實際上,該原則盡管由聯合國教科文組織提出,但既沒有成為公約内容,又由于始終無法得到長期的、有效的、重複行為的支持而無法成為國際習慣法,因此在事實上并沒有任何拘束力,更不用說溯及力了。并且,公約的約束力有限。原則上,條約隻對隻對締約國有拘束力,不能約束第三國。即“條約對第三者無損益”的原則。

我個人認為，有關國際公約作為一種準則，缺乏廣泛性和可操作性，也不具有法律的約束力和強制力。所以，在國際法層面沒有有效的強制和監督機制的前提下,尚無可能讓法國這些國家自動接受有關公約的約束,承擔歸還文物的義務。好，我的闡述就到這裡，謝謝大家！

王茜：大家好，我是經濟法專業王茜。把獸首界定為動産不動産對本案有十分重要的意義，為什麼這麼說呢？主要是其涉及到一個法律适用的問題，如果界定為動産則适用法國法，如果界定為不動産則适用中國法。顯然适用中國法将對中國十分有利，那麼鼠首兔首到底是動産還是不動産呢？我将從中法兩國對動産不動産的規定來加以分析。

我國的規定如下：動産是指能夠移動或者移動不會損害其價值和用途的物。不動産是指不能移動或移動會損害其價值和用途的物。包括土地，附着于土地之上的建築物，定着物，建築物的固定附屬設備等。

回到本案，鼠首兔首原為圓明園海晏堂的建築構件，其與建築體是不可分割的，正是由于侵略者的破壞行為才使鼠首兔首與之相分離，但是法律明文規定未經所有權人同意而采用暴力手段破壞其原有功能而導緻的建築構件與原建築物相分離，并不改變該建築構件的性質，因此從這一角度講，即使獸首與該建築體相分離了仍然為不動産。

接下來大家請看大屏幕，根據法國民法典第517，518，519以及525條之規定，獸首為不動産。

因此，無論根據我國民法通則還是法國民法典，獸首都為不動産。至于蔡銘超需不需要付款的問題，主要涉及到合同效力的問題，如果合同有效，蔡銘超當然需要付款，如果合同無效，蔡銘超就不需付款，那麼合同到底有效無效呢？要想解決這個問題，大家要明确這一點，拍賣行是有義務證明拍賣物具有合法來源的，如果拍賣行沒有盡到這一義務，那必然要影響到合同效力的問題，那拍賣物到底有沒有合法來源呢？就要清楚這個獸首的所有者是誰，到這，我們也就清楚了這個問題的焦點在于獸首的權利歸屬問題，這也是我将和大家共同探讨的第二個問題。

圓明園是清政府的财産時衆所周知的事實，而其佳士得拍賣行公開在其展覽的獸首上聲明該物來源于中國圓明園，這是無可争議的，而後由民國政府和中國政府繼承，因此中國擁有獸首的所有權。謝謝

韓和亮：各位老師，同學們好。今天我要講的題目是政府繼承，政府繼承是本案涉及的主要問題之一，由于國際法中政府繼承原則的存在，我國政府對流失海外的文物，包括兔首、鼠首在内擁有無可争議的所有權。

首先，我先講一下政府繼承的概念。政府繼承指的是在同一國家框架内，由于革命或者政變導緻政權更疊，從而引起的新政府對舊政府權利義務的繼承。

我們知道政府繼承的方式有兩種：一種是按照該國憲法程序進行政府繼承，新政府除了與有關國家另有約定外，一般會全面接受舊政府參加的國際條約以及舊政府擁有的國家财産和負擔的國家債務。但是由于政府更替原因的特殊性，即總是通過革命或政變的方式完成政權更疊，這說明新舊兩個政權有着不可調和的矛盾和極為相左的政治立場，最終導緻完全按照憲法程序進行的政府繼承非常少見。事實上，絕大多數政府繼承并非依據憲法進行，而往往是依據權利義務的性質結合自身的政策和利益需求，來決定有關權利義務的繼承與否。

對于在憲法程序下進行的政府繼承的内容，即采取全面繼承的原則，理解起來比較簡單，在現實中應用不多，在這裡不做重點講解。

下面重點講一下非憲法程序下政府繼承的内容：

第一點，對舊政府簽訂的條約視其性質而定，平等互利的條約，予以繼承，違反國際法基本準則的不平等條約一律不予繼承。這一點，在新中國中央人民政府成立之初，既已嚴正聲明：對于帝國主義國家強加給中國人民的一切不平等條約一律不予認可。

第二點，對于舊政府的财産和檔案一律予以繼承，這一點是毋庸置疑的，在這裡要特别強調一下，舊政府的财産不僅包括位于本國的财産和位于外國的财産，同時也包括在舊政權統治期間被他國非法掠奪的财産。

第三點，對于舊政府債務的繼承，應該區别對待，對合法債務，應該與相關國家友好協商，公平解決。對于惡債，堅決不予認可。惡債往往是與不平等條約相伴而生的，在我國，很多不平等條約都規定了天文數字般的債務，如南京條約，賠款2100萬元，馬關條約賠款2億兩白銀，辛醜條約賠款4.5億兩白銀。對于這樣的惡債，中國人民是不可能認可的！

由以上内容可知，從清政府曆經中華民國政府再到新中國政府，我國流失海外的文物曆經了兩次政府繼承，兔首和鼠首的所有權應歸屬于中華人民共和國政府，并且中華人民共和國政府享有因該所有權所派生的追索權。謝謝！

逯堯：大家好，我是09級法學法碩的逯堯。67名中國律師在法國巴黎法院申請禁拍令25日法院的一紙判決令多少國人神傷。法院對圓明園獸首能否被拍賣作出宣判，法官認為，請求人對于本案沒有直接請求權，駁回其關于要求禁止拍賣的訴訟請求，并賠償被告二千歐元。

本案中法國法院為什麼駁回中國律師團的訴訟請求呢？法官認為，請求人對于本案沒有直接請求權。并且對所拍賣的獸首沒有直接的厲害關系。這就涉及到一個關于公益訴訟主體資格的問題。

那麼我來講述一下什麼是公益訴訟，大家請看幻燈片。

（所謂公益訴訟制度是指特定的國家機關，相關的組織，個人，根據法律的授權，對違反法律法規，侵犯國家利益、社會利益或特定的他人利益的行為，向法院起訴，由法院依法追究法律責任的活動。）

訴訟的目的是保護國家和社會公共利益。與為維護個人和組織自身的合法權益的私益訴訟相比較，公益訴訟的訴訟目的是為維護國家利益和社會秩序。并非為了保護單個人的利益。公民、法人和其他組織經法律的授權，可依法行使訴訟權利，以保護國家利益和社會公共利益。

公益訴訟制度具有以下基本特征：

(一)訴訟的目的是保護國家和社會公共利益

(二)公益訴訟的主體具有特殊性

(三)公益訴訟的成立以公共利益受到現實的損害或損害的威脅為前提

就我國現階段而言，公益訴訟案件不斷增多，如河南人葛銳因3角錢入廁費與鄭州火車站打了3年官司：多位律師狀告鐵道部春運期間漲價違反程序；公益訴訟可以說層出不窮。然而，一個無可否認的事實是，這類訴訟大多以起訴被駁回甚至不予受理而告終。原因大緻如下：(1)原告主體資格之立法缺失；(2)舉證責任困難，原告難以承擔；(3)訴訟費用負擔太大，費用分擔不合理。

綜上所述我國目前急需确立完善的公益訴訟制度體系，這将對解決像獸首這樣的事件大有裨益

袁政：謝謝主持人，大家好。

我的題目是：巴黎法院的判決——大陸法系和英美法系。所謂巴黎法院的判決是指今年二月份，法國巴黎法院駁回了中國律師團提交的關于禁止佳士得拍賣行拍賣圓明園流失文物鼠首和兔首銅像的申請。我選擇兩大法系的原因是：

本案涉及法國法院和美國佳士得公司。美國是英美法系國家，法國是大陸法系國家，我認為有必要簡單介紹一下兩大法系，本案重點是大陸法系。

用大陸法系的特點來理解巴黎法院的判決，并簡述自己的見解。

用法理中的自然法來揭示巴黎法院判決背後的内容。

大家請看幻燈片。

從兩大法系的内容上，可以看到他們的法律基礎是不同的。本案屬于大陸法系調整的範圍。下面，我從大陸法系的特點來理解巴黎法院的判決。

從第一個特點來看，法官嚴格依照法條判案，從一般人的理解上似乎沒有什麼問題，我看這會導緻不正義。雖然在制定法條的時候是從善意的角度考慮的，但在實際應用上有時會發生對當事人顯著不正義的情形。

從第二的特點來看，法官運用法律的推理方式是演繹法，而對法律原則的理解是多元的，導緻法官有選擇的适用這種或這些理解，來回避不利于本國利益的判決結果。

從第三個特點來看，法官以程序法駁回了原告的訴訟請求，為涉及本案的實質問題，将争議遺留下來。

從法理的角度講，法律分為自然法和, 實在法，自然法即正義，而實在法即法律條文。違背正義的法律條文是不适用的。

1860年法國侵華，從中國掠走了獸首銅像。2009年法國不顧中國政府的反對允許佳士得拍賣行拍賣中國獸首銅像。這本身就是不正義的。因此，獸首銅像的所有權屬于中國。拍賣行為為違法行為。蔡銘超不應付款。謝謝！

主持人：非常感謝各位同學的精彩發言。下面我們再次以熱烈的掌聲，有請今天到場的各位領導和老師為本此論壇進行點評。首先有請包雯老師發言作點評。

包雯：今天我要特地點評和表揚台上八位同學，他們給大家上了一堂精彩的課，讓大家學習了很多知識。對此案我談談自己的看法，我認為像文物此類物，隻要标着是中國圓明園的物，就說明全世界都承認它是中華民族的燦爛文化遺産，所以不管它在哪一個地方，在世界任何一個角落，它都閃爍着中華文明的光輝。所以說我們沒有必要非得把他那回中國來，在世界上展現我們的文化、展示我們的國寶，更有我們中華民族的智慧和閃光點。最後我希望同學們，今後在法律的戰線上做出更大的努力，尤其是在學術上和其他工作崗位上，取得更大的成就。謝謝

主持人：下面有請張振國老師為大家點評

張振國：這次活動舉辦的非常成功，很有特點。發言的同學準備充分，思路清晰;全體同學積極參加;組織工作有序。

主持人：下面有請田韶華老師為我們點評。

田韶華：我非常贊賞八位同學的精彩表現，在這裡領略了法學研究生的風采。作為老師我非常高興。此論壇以讨論的形式進行，其讨論的意義要遠遠大于定論的意義。孔子說：“學而不思則罔，思而不學則怠。”那麼我們既學又思，就會離學習的真谛又進一步。我們又論又辯，就會離真理更進一步。希望我們大家今後随着這樣的活動的開展，越來越多的接近真理，越來越多的展現我們研究生的風采。

主持人：下面有請武建敏老師為我們點評。

武建敏：我個人感覺立場不同，得出的結論肯定是不一樣，站在國家民族立場角度，我們主張把獸首要回來；站在世界文化的角度，獸首在哪裡都可以弘揚中華民族傳統文化；站在法律的角度，此案例涉及的法律問題比較複雜，我們很難給他下定論。

主持人：相聚的時光總是短暫的，學習的時光總是飛快的，非常感謝法學院為我們廣大師生舉辦了這麼有意義的論壇。為我們法學專業學生的思維發展方式起到了非常重要的指導作用。再次感謝各位領導老師的關心，感謝各位同學的踴躍參加，感謝各位嘉賓的發言，同時向支持和關心本次論壇的師生表示衷心的感謝。伟德国际1949官方网站第六屆研究生法學論壇到此結束。